Юридична консультація щодо характеристики договору позики

Як відомо, позика є досить розповсюдженим на сьогоднішній день видом цивільно-правових договорів. У зв'язку з вступом у силу нового Цивільного кодексу (далі – ЦК) з 01.01.2004 р. правовою основою оформлення позикових відносин служать ст. 1046–1053 гл. 71 ЦК.

Глава 71 ЦК поєднує три самостійних види договору: § 1 «Позика», § 2 «Кредит», § 3 «Банківський вклад». Відмінність договору позики від інших видів кредитних договорів обумовлено його універсальністю, що виявляється в тім, що в договорі позики як позикодавця можуть виступати будь-які фізичні і юридичні особи, у той час як у відношенні сторін кредитного договору і договору банківського вкладу ЦК установлює певні обмеження.

Для повної відповіді на дане питання необхідно досить кмітливо переглянути законодавство, тому ми радимо Вам звернутися за допомогою до юристів «Адвокатського та ріелторського об'єднання України», які нададуть Вам детальну інформацію та допомогу.

Ми докладно розглянемо норми договору позики та кредитного договору.

Договір позики

Згідно ч. 1 ст. 1046 предметом договору позики є гроші або інші речі, обумовлені родовими ознаками. У цьому виявляється відмінність розглянутого договору від договорів найма (оренди) і позички, предметом яких можуть бути тільки індивідуально визначені речі. Таким чином, по завершенню договору позики позичальник повинний повернути не ту ж річ, як за договором найма або позички, а річ того ж роду. Крім того, у двох зазначених договорах наймач і користувач здобувають лише право користування річчю, а не право власності на цю річ, а тому згідно ст. 772 ЦК за загальним правилом і не несуть ризик її випадкового знищення.

Форма договору позики – письмова. Виключення складають випадки, коли договір укладений між громадянами і сума позики не перевищує десяти не оподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 170 грн. (ч. 1 ст. 1047 ЦК).

Звертаємо увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 1047 ЦК: „У підтвердження укладання договору позики і його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, що засвідчує передачу йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей”.

Таким чином, розписка прирівнюється до звичайної письмової форми договору. У випадку недотримання простої письмової форми угоди договір позики не вважається недійсним, однак настають неприємні наслідки, передбачені ст. 218 ЦК (заборона на використання сторонами показань свідків).

Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК договір позики є оплатним, а саме: „Позикодавець має право на одержання від позичальника відсотків від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання відсотків установлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір відсотків, їхній розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України”.

У деяких ситуаціях, описаних у ч. 2 ст. 1048 ЦК, договір позики вважається безоплатним, а саме:

1. коли він укладений між фізичними особами на суму не більш п’ятедесятикратного розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян і не пов'язаний зі здійсненням підприємницької діяльності хоча б однієї зі сторін;
2. коли позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками.

Кредитний договір

Кредитні відносини сьогодні регулюються, зокрема, що випливають нормативно-правовими актами:

• Цивільним і Господарським кодексами України (далі – ЦКУ і ГКУ);
• Законами України від 05.06.2003 р. № 914-IV „Про банки і банківську діяльність” (далі – Закон про банки), від 05.06.2003 р. № 898-IV „Про іпотеку”, від 18.11.2003 р. № 1255-IV „Про забезпечення вимог кредиторів і реєстрації обтяжень”, від 11.12.2003 р. № 1381-IV „Про фінансовий лізинг” і від 20.12.2001 р. № 2908-III „Про кредитні союзи”, від 12.07.2001 р. № 2664-ІІІ „Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”;
• Положенням про порядок здійснення консорциумного кредитування, затвердженим постановою правління НБУ від 21.02.96 р. № 37, Положенням про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженою постановою правління НБУ від 17.06.04 р. № 270.

Суб'єкти господарської діяльності можуть використовувати такі форми кредиту, як: банківський, комерційний, лізинговий, іпотечний, державний. При цьому основними формами кредиту є банківський (ст. 1054 ЦКУ) і комерційний (ст. 1057 ЦКУ). Фізичні особи можуть використовувати таку форму кредиту, як споживчий.

Кредити надаються як у національної, так і в іноземній валюті в порядку, визначеному чинним законодавством і нормативними актами Національного банку України в безготівковій і готівкової формах.

Кредиторами можуть бути банки, основною функцією яких є кредитування суб'єктів господарської діяльності і громадян (ст. 2 Закону про банки), кредитні союзи, а також інші підприємства й організації незалежно від організаційно-правової форми їхньої діяльності і форми власності на майно (ст. 1.11. Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” (далі – Закон про прибуток), ст. 4 „Про зовнішньоекономічну діяльність”). Варто мати на увазі, що в ст. 3 Закону про банки вказується, що такі операції, як залучення і розміщення грошових коштів і кредитів, можуть здійснювати тільки банки. Іншим юридичним особам такі операції дозволяються лише у випадках, спеціально передбачених чинним законодавством України.

Законом про банки визначено, що банківський кредит – це будь - які зобов'язання банку надати визначену суму грошей, придбати право вимоги боргу, гарантія, продовження терміну погашення боргу, що надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованості або на зобов'язання по сплаті відсотків і інших зборів з такої суми.

Відповідно до Закону про прибуток комерційний кредит – це товарна форма кредиту, що визначає відносини з питань перерозподілу матеріальних фондів на умовах угоди, що передбачає відстрочку кінцевого розрахунку на певний строк і під відсоток.

Товарний кредит передбачає передачу права власності на товари (результати робіт, послуг) покупцеві (замовникові) у момент підписання договору або в момент фізичного одержання товарів (робіт, послуг) таким покупцем (замовником), незалежно від часу погашення заборгованості.

Не вважаються комерційним кредитом форвардні і ф'ючерсні операції з продукцією сезонного виробництва або цінних паперів і валютних цінностей, а також операції з товарними і валютними опціонами, що передбачають перехід права власності на таку продукцію (цінні папери і валютні цінності) у момент здійснення розрахунків по форвардним, ф'ючерсним або опціонним договорам.

Учасники кредитних відносин при комерційному кредиті регулюють свої господарські відносини і можуть створювати платіжні засоби у виді векселів – зобов'язань боржника сплатити кредиторові зазначену суму у визначений термін.

Згідно ст. 47 і ст. 49 і частини першої ст. 55 Закону про банки комерційні банки здійснюють кредитне обслуговування позичальників на договірних умовах. Причому кредитування суб'єктів господарювання, здійснює комерційний банк, а не його структурні одиниці (відділення, філії). Отже, якщо це передбачено відповідними повноваженнями структурної одиниці (положення, статут, доручення), остання має право укладати кредитні договори від імені банку. Стороною за договором у таких випадках є банк, а не його структурна одиниця. Варто звернути увагу і на п. 2 ст. 345 ГКУ, що прямо вказує на те, що кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що полягає між кредитором і позичальником у письмовій формі. Стаття 1055 ЦКУ передбачає просту письмову форму кредитного договору.

Поняття кредитного договору, наведене ЦКУ (ст. 1054), дає можливість визначити кредитний договір як концесуальний, з особливістю, передбаченою ст. 1056 даного Кодексу. Ця особливість полягає в тому, що кредитор має право відмовитися від надання позичальникові передбаченого кредитним договором кредиту, цілком або частково при порушенні процедури визнання позичальника неплатоспроможним або при наявності інших обставин, про що явно свідчать про те, що надана позичальникові сума не буде повернута вчасно. З іншого боку, позичальник має право відмовитися від одержання кредиту цілком або частково, попередивши про це кредитора до встановленого договором терміну його надання, якщо інше не буде передбачено законом, іншими правовими актами або договором.

Аналіз зазначених статей ЦКУ дає можливість зробити висновок про те, що кредитний договір – це різновид договору позики. До того ж частина 2 ст. 1054 ЦКУ прямо вказує на те, що до відносин за кредитним договором застосовуються правила, передбачені для договору позики, якщо інше не передбачено правилами для кредитного договору і не випливає з його суті.

Відповідно до ч. 2 ст. 345 ГКУ в кредитному договорі передбачаються мета, сума і термін кредиту, умови і порядок його видачі і погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, процентні ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі і погашення кредиту. Таким чином, дані норми кредитного договору є його істотними умовами. Такими також можуть бути й умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинне бути досягнута згода.

Також однією з умов кредитного договору звичайно є умова нарахування пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів або умова сплати відсотків за користування ними. При визначенні пені необхідно дотримувати вимоги Закону України від 22.11.96 р. № 543/96-ВР „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань”, яким максимальний розмір пені обмежений подвійною обліковою ставкою НБУ.

У ході співставлення договору позики та кредитного договору, виникає одне питання, а саме щодо нарахування процентів, тому:

По договору позики для позикодавця одержання відсотків не представляє інтересу, від них необхідно відмовитися, для чого варто вказати в договорі, що він є безоплатним. Інакше позичальник буде зобов'язаний виплатити відсотки виходячи з облікової ставки НБУ.

Усвідомлюючи можливу появу в договорі позики відсотків, ми згадуємо Закон „Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”, надалі по тексту „Закон про фін. послуги”. Виникає питання: чи не суперечить Законові про фін. послуги стягування відсотків звичайною юр. особою, що не є фінансовою установою?

Як відомо, у перелік фінансових послуг (ст. 4 Закону про фін. послуги) входить, зокрема „надання коштів у позику, у тому числі і на умовах фінансового кредиту”.

Тлумаченні поняття фін. послуги передбачено п. 5 ст. 1 Закону про фін. послуги, де, зокрема, зазначена така ознака фін. послуги, як одержання. Що стосується позики, то операція по його наданню при відсутності відсотків, ніяк не відповідає ознакам фін. послуги, оскільки вона не здійснюється з метою одержання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

З вище викладеного зрозуміло, що якщо в договорі позики буде зазначено, що він є безоплатним, то це позбавляє позикодавця від надання їм фінансової послуги. А якщо відсотки все-таки будуть фігурувати в договорі? То, висновок подібного договору без відповідних документів (дозволів) не буде суперечити Законові про фін. послуги. Згідно п. 4 ст. 5 Закону про фін. послуги: „Можливість і порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами і нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ і ринків фінансових послуг, виданими в межах їхньої компетенції”.

А саме ЦК і передбачає можливість і порядок надання процентних позик будь-якими особами, що не мають статусу фінансової установи. Цей висновок найбільш очевидний на контрасті договору позики і кредитного договору. У ч. 1 ст. 1054 ЦК чітко зазначено, що кредитодавцем виступає банк або інша фінансова установа, у той час як виходячи з ч. 1 ст. 1046 ЦК позикодавцем може бути будь-який суб'єкт цивільного права (фізична або юридична особа).

Щодо порядку і термінів повернення позики визначаються договором (ч. 1 ст. 1049 ЦК). Термін повернення суми позики не відноситься до істотних умов договору. Але, вказівка терміну є доцільним і з урахуванням вимог ГКУ.

При відсутності в договорі позики умови про терміни або встановлення терміну моментом пред’явлення вимоги позичальникові надається 30-денний строк для повернення позики з дня пред'явлення позикодавцем вимоги, на відміну від семиденного терміну, установленого ст. 530 ЦК. Однак це правило є диспозитивним і може бути змінене в договорі.

Згідно ч. 3 ст. 1049 ЦК момент виконання обов'язку позичальником збігається з моментом передачі позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або з моментом зарахування грошей на його банківський рахунок. У випадку якщо договір позики є процентним, його належне виконання припускає також сплату відсотків по основному боргу в повному обсязі.

У разі порушення позичальником термінів повернення суми позики, то настають наслідки, установлені ч. 1 ст. 1050 і ст. 625 ЦК: обов'язок повернути суму позики, збільшену з урахуванням індексу інфляції за весь строк прострочення, а також сплатити три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків не встановлений договором або законом. У випадку неповернення речей, визначених родовими ознаками, позичальник зобов'язаний сплатити неустойку у відповідності зі ст. 549–552 ЦК.

У тих випадках, коли умовами договору передбачене повернення позики частинами, порушення позичальником терміну повернення чергової частини позики надає право позикодавцеві вимагати дострокового повернення всієї суми позики, що залишилася, і встановлених відсотків.

На позичальника, кредитоспроможність якого викликає у позикодавця сумніви, може бути покладений обов'язок забезпечити повернення суми позики. Якщо позичальник не виконав передбачені договором позики обов'язку по забезпеченню повернення позикових речей (наприклад, зазначене позичальником особа відмовилася від укладання договору поручительства або не надало банківську гарантію), позикодавець вправі вимагати дострокового повернення позики і сплати визначених відсотків, якщо інше не встановлено договором. Ці ж наслідки передбачені й у тому випадку, якщо відбулася втрата забезпечення (наприклад, поручитель збанкрутував) або погіршилися умови забезпечення по обставинах, за які позикодавець не відповідає (відбулося, наприклад, знецінення предмета застави).

Однак якщо предмет застави знищений або ушкоджений, наслідки, передбачені нормою ст. 1052 ЦК, можуть мати місце лише у випадку, коли заставник відмовився відновити предмет застави або замінити його рівноцінним предметом, якщо він не позбавлений цього права умовами застави (ст. 580 ЦК).

Відповідно до ст. 1053 ЦК дозволена заміна боргу, що виникає за договором позики. Така заміна здійснюється за згодою сторін з дотриманням правил про новацію у формі, передбаченої для договору позики. При цьому заміна боргу договором позики не допускається, якщо борг виник із зобов'язання по відшкодуванню збитку, заподіяного каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, по сплаті аліментів і в інших випадках, установлених законом (ч. 3 ст. 604 ЦК).

На підставі вище викладеного можна надати наступні ремарки:

1. Як відзначає Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва, згідно ст. 1048 ЦК позикодавець має право на одержання від позичальника відсотків від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання відсотків установлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір відсотків, їхній розмір визначається на рівні облікової ставки НБУ. При відсутності іншої домовленості сторін відсотки виплачуються щомісяця до дня повернення позики (лист від 31.08.2004 р. № 5916).
2. Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг затверджене Положення про надання послуг з фінансового лізингу юридичними особами – суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами. Воно поширюється на юридичних осіб, що систематично надають фінансові послуги по фінансовому лізингу, наданню поручительств і позик фінансовими активами або уклали хоча б один договір про надання фінансових послуг на суму, що перевищує 80000 грн. У такому випадку необхідне узяття на облік юридичної особи в Держфінпослуг, що підтверджується відповідною довідкою. Дія дійсного Положення не поширюється на юридичних осіб, що надають своїм працівникам позики і поручительства з фінансовими активами.

Як відзначає Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг, однією з необхідних умов узяття юридичної особи на облік в Держфінпослуг є наявність кваліфікованих працівників, що безпосередньо здійснюють діяльність по наданню фінансових послуг, що не мають непогашеної або не знятої судимості за корисливі злочини (лист від 12.07.2004 р. № 715/11-12).

Держфінпослуг також зазначає, що систематичним наданням фінансових послуг вважається укладанням трьох і більш договорів про надання фінансових послуг з юридичними або фізичними особами протягом календарного року (лист від 14.02.2005 р. № 1034/11-6). А через рік з невеликим Держфінпослуг передумав – відповідно до нової редакції Положення тепер його дія поширюється тільки на юридичних осіб – суб'єктів господарювання (які не є за своїм правовим статусом фінансовими установами), що надає послуги по фінансовому лізингу.

Однак, Держфінпослуг остаточно не визначився з тим щодо юридичних осіб, що будуть наділені правом надавати окремі фінансові послуги, зокрема, здійснювати діяльність по наданню позик і поручительства (лист від 21.02.2006 р. № 1466/11-8).

Не прояснило ситуацію прийняте Держфінпослуг розпорядження від 31.03.2006 р. № 5555., відповідно до якого юридичні особи, що не є фінансовими установами, можуть надавати гроші в позику, однак не вправі надавати фінансові кредити. Природно, що таке формулювання відразу ж породило питання: чи можуть юридичні особи видавати процентні позики?

Отже, вирішуючи питання у відношенні позик (як процентних, так і безпроцентних), Держфінпослуг у силу ч. 4 ст. 5 Закону про фін. послуги зобов'язаний був керуватися законами, що визначають можливість надання цих фін. послуг юридичними особами, що не є фінансовими установами. Таким законом для позик є Цивільний кодекс України. У ситуації з безпроцентними позиками в Держфінпослуг визнає, що ЦК допускає можливість їхнього надання простими юридичним особам, і на цій підставі у своєму розпорядженні ці операції дозволені.

У черговому листі від 14.06.2006 р. № 5543/11-5 Держфінпослуг підкреслює, що процентні позики, надані на певний строк юридичним або фізичним особам, є фінансовими кредитами, і на цьому ставить крапку...

А от вже в наступному листі від 26.07.2006 р. № 644/11-3 Держфінпослуг прямо затверджує, що надавати грошові кошти в позику на умовах фінансового кредиту, а саме на певний строк і під відсоток, мають можливість тільки банки або інші фінансові установи.

Проаналізувавши потенційні обмеження щодо надання процентних позик, що утримуються в Законі „Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг” і Цивільному кодексі, визначається, що незважаючи на те, що надання процентної термінової грошової позики, здійснюваного в інтересах третіх осіб за власний рахунок або за рахунок залучених коштів від інших осіб з метою одержання прибутку, може бути кваліфіковане як фінансовий кредит і фінансова послуга в розумінні Закону, така кваліфікація сама по собі не означає, що надавати будь-як процентні позики заборонено звичайним юридичним особам, що не мають статусу фінансової установи. Така операція не буде вважатися кредитом у розумінні ЦК, залишаючись фінансовим кредитом у розумінні Закону. Ці терміни не можуть ототожнюватися, вони введені різними законами в різний час і, зрештою, є різними за змістом. На підставі положень ст. 5 Закону і гл. 71 § 1 «Позика» ЦК можна дійти висновку про те, що юридичні особи, що не мають статусу фінансової установи, можуть надавати процентні позики, за винятком випадків, якщо позика надається за рахунок коштів, залучених від інших осіб. При цьому з урахуванням положень пп. 1.1. Ліцензійних умов здійснення діяльності по наданню фінансових кредитів за рахунок залучених коштів кредитними установами „якщо кошти, що складають суму позики, залучені позикодавцем не на поворотній основі... у такого позикодавця виникає право нараховувати відсотки на суму позики – навіть при відсутності статусу фінансової установи”.

На підставі вище викладеного можна надати наступні відмінності щодо операцій по наданню позики і кредиту.

1. по-перше, вони розрізняються по колу суб'єктів. Позика... може надаватися будь-якими особами (якщо він виробляється за рахунок власних коштів); кредит – тільки банками або іншими фінансовими установами;
2. по-друге, вони розрізняються по колу об'єктів. Позика може надаватися грішми або іншими речами, визначеними родовими ознаками; кредит – тільки коштами;
3. по-третє, вони розрізняються умовами надання. Позика може бути процентний або безпроцентним, а кредит завжди передбачає нарахування відсотків.
4. ще одне розходження між позикою і кредитом... Важливою ознакою кредитної операції є те, що вона здійснюється за рахунок залучених коштів (ч. 1 ст. 345 ГК, статті 2 і 47 Закони „Про банки і банківську діяльність”, пп. 1.1 Ліцензійних умов)... Саме тому, – держава обмежує надання кредитів визначеним колом осіб і здійснює посилений контроль, у тому числі шляхом ліцензування...

Щодо необхідності отримання ліцензії позикодавцеві для надання процентної позики, то на підставі пунктів 3 і 4 ч. 1 ст. 34 Закону передбачено, що якщо надання процентної грошової позики не супроводжується прямим або опосередкованим залученням коштів або інших фінансових активів від інших осіб, то така операція не вимагає одержання ліцензії.

У такому разі усі розглянуті вище питання породжують наступне питання: при здійсненні яких операцій кошти вважаються залученими, тобто отриманими на поворотній основі? Чіткого тлумачення “зворотності” операції чинне законодавство не містить. Сумніву не має, що поворотним буде залучення грошей або інших активів на підставі договорів позики або кредиту, оскільки боржник зобов'язаний повернути ту ж кількість грошей або інших предметів, визначених родовими ознаками. У даному контексті доречним є застосування за аналогією терміна “запозичення”, приведеного в п. 3 П(З)БУ 31 “Фінансові витрати”. А от у відношенні інших операцій, наприклад, внесення коштів у статутний фонд, можна обґрунтувати як стверджувальний, так і негативний варіанти відповіді. Однак актуальність проблеми ідентифікації залучених або власних коштів буде трохи зменшуватися завдяки фактові “перемішування” коштів на банківському рахунку в результаті здійснення господарських операцій... Контролюючим органам складно визначити, які саме кошти були надані в позику підприємством. Єдиними можливими індикаторами статусу коштів у цьому випадку можуть виступати:

– позиція самого підприємства, виражена, наприклад, у наказі директора типу: “надати позики за рахунок власних коштів”;

– зіставлення розміру наданої позики з величиною власного капіталу підприємства-позичальника.

Якщо підприємство в зазначеній ситуації демонструє позитивний результат по обох зазначеним вище критеріях, вважається, що воно має досить солідну базу, щоб протистояти претензіям Держфінпослуг або інших контролюючих органів.

Смотрите также: